Preço Anormalmente Baixo - O excesso de poder das entidades adjudicantes

O High Court of England and Wales, em acórdão, chamado a aplicar direito inglês quase integralmente copiado da directiva 2004/18/CE, como sucede em Portugal, afirmou a existência de um dever da entidade adjudicante de investigar se a proposta de preço anormalmente baixo é sustentável, sendo este um dever estabelecido não só para protecção do concorrente que apresenta tal proposta, mas também para protecção dos restantes concorrentes (Ac. Ac. Morrison Facilities Services Ltd vs Norwich City Council, 2010, EWHC 487, Chancery Division). Ora, o regime dos preços anormalmente baixos procura salvaguardar o bem "concorrência", tendo esta salvaguarda que ser feita através da protecção de outros bens de que esta depende, designadamente a igualdade de oportunidades no procedimento, e a igualdade de oportunidades a nível do mercado, uma vez que um mercado que contenha distorções (como seja a prática de preços ditados por outros mecanismos que não a lei da oferta e da procura — por exemplo, "dumping", furto ou branqueamento de capitais) é um mercado anti-concorrencial por natureza. Existem assim muitas razões de elevado interesse público para não só fixar critérios objectivos de detecção de preços anormalmente baixos (a actual fixação em 50% do preço base é uma aberração, por conferir à entidade adjudicante o direito a fixar ao centimo o valor a partir do qual um preço é considerado anormalmente baixo), mas também para evitar que as entidades adjudicantes não estejam completamente livres para decidir o que fazer quando confrontadas com tais preços, sob pena de abrirem-se as portas para os funcionários públicos, obcecados com números, celebrarem negócios ruinosos, caindo as ruínas ou para o lado da entidade adjudicante, ou para o lado do mercado, ou tornando-se até "cumplices" de crimes como branqueamento de capitais e até furtos (pense-se no empreiteiro que apresenta preços competitivos porque recebe materiais de construção roubados). Há um conjunto de questões que deverão ser apreciadas pela entidade adjudicante antes de adjudicar um procedimento a um concorrente que apresenta um preço anormalmente baixo, designadamente: Será um preço demasiado bom para ser verdadeiro? Terá o concorrente uma agenda oculta de apresentação de um preço anormalmente baixo, com o objectivo de posteriormente forçar a realização de trabalhos a mais? E se o concorrente verificar que o preço que apresentou é efectivamente insustentável, será a entidade adjudicante confrontada com um fornecimento de qualidade duvidosa, ou no qual o adjudicatário inicia litígios constantemente para protelar o cumprimento das suas obrigações, ou até com a insolvência do adjudicatário antes de completo o fornecimento ou obra? E se o concorrente possui os recursos necessários para cumprir a sua proposta, mal grado não realizar qualquer lucro com o contrato, mas com vista a prosseguir uma estratégia desenhada para eliminar os rivais existentes no mercado, com prejuízos graves para a concorrência futura? E se o concorrente está a branquear capital, ou a fornecer bens roubados? Sem fazer este trabalho, a entidade adjudicante não pode fazer qualquer adjudicação a esse concorrente sem violar o disposto no art. 71° do CCP. A jurisprudencia sobre esta matéria, contudo, coloca a cabeça na areia e finge não ver os problemas associados à lei actual, os quais poderia mitigar com uma leitura da lei que tenha mais em conta o espirito do que a letra. Existem, em 2016, 0 acórdãos que apontem no sentido de a entidade adjudicante ter a obrigação de investigar as justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo, para o bem ou para o mal.A entidade adjudicante tem gozado de um poder ilimitado para aceitar ou rejeitar os preços considerados anormalmente baixos, o que cria graves riscos de corrupção, de desincentivação à inovação, e graves riscos de utilização da contratação pública como veículo para lavagem de capitais de proveniencia ilicita. Urge, por isso, no próximo código, consagrar-se a obrigação de a entidade adjudicante investigar a justificação de todos os preços considerados anormalmente baixos, assim como alterar-se o preço anormalmente baixo para um calculo à inglesa, ou seja, em vez de ser fixado em função do preço base, é fixado em relação ao preço médio das restantes propostas. Duas pequenas alterações que muito podem democratizar a nossa contratação pública.

O art. 103-A nº1 do novo CPTA: Uma norma inconsequente?

Quando se olha para o nº1 do art. 103-A do CPTA, fica-se entusiasmado: "A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado." Finalmente, uma norma que vem colocar algum equilíbrio de forças na contratação pública e ajudar no combate às muitas ilegalidades cometidas pelas entidades públicas. Mas será assim? A questão que coloco é: qual será a consequência efectiva de desobedecer a este comando legal? Os artigos relativos ao contencioso pré-contratual são completamente omissos. Apesar de ter o mesmo efeito de uma providência cautelar, o art. 103-A nº1 não é uma providência cautelar e encontra-se despido da tutela penal destas. As citações feitas pelos tribunais omitem qualquer menção ao efeito suspensivo automático e as entidades adjudicantes, por dolo ou simples desconhecimento, agem como se aquela norma não existisse. Posto isto, apenas vislumbramos que exista uma consequência para a desobediência a esta norma (salvo as consequências disciplinares internas) - um agravamento da indemnização fixada por equidade a que o particular já no regime anterior tinha direito, em caso de vitória em processo cuja execução da sentença se tornou impossível por facto consumado. Ou seja, o que aparentemente poderia ser uma revolução no contencioso pré-contratual, é, afinal, pouco mais que nada. Pensamos que o legislador não tinha intenção de ser tão conservador na definição das consequências do incumprimento do nº1 do art. 103-A do CPTA, mas a verdade é que a prática judicial aponta no sentido de quase nada mudar. E será que o Tribunal de Contas vai recusar vistos com fundamento no 103-A do CPTA, ou só o fará quando entender que a ilegalidade alegada tem impacto financeiro? De todo o modo, a verdade é que o que parece impossivel é considerar que o incumprimento do art. 103-A nº1 tem consequencias penais, designadamente, desobediência. A tutela penal da suspensão de eficácia permanece circunscrita às providências cautelares, por aplicação supletiva do art. 375º do Código de Processo Civil, não sendo possível defender a aplicação analógica desta norma ao art. 103-A nº1, em face dos principios basilares do direito penal, como a proibição da analogia "in malam partem", previsto no art. 1º nº3 do Código Penal.